企业“裁员”实务分享

受新冠疫情、俄乌冲突、中美贸易战等不利因素影响，世界经济形式面临持续下行的风险，很多企业不得不选择断臂求生，缩小经营规模以求降低成本。在经过自救后，若企业仍面临严重冗员和经营困难，那么决定与部分甚至全体员工解除劳动合同在所难免，由此产生员工安置问题亟待解决，特别是在劳动力市场竞争日益激烈，企业招聘人员数量减少的大环境下，若处理不好冗员安置问题，不但会使企业面临一系列的法律风险，更有可能会给企业带来严重的负面社会影响，为企业的“东山再起”蒙上阴影，反而不利于企业走出困境，最后形成“双输”的局面。

本期文章，泛亚人力将以《劳动合同法》及相关法律法规为切入口，，为企业提供切实可行的法律及实务建议，供HR同仁参考。

一、协商一致解除劳动合同

(一)协商一致是最优解

由于取得了员工的同意，因此依据《劳动合同法》第36条[1]，与员工协商一致解除劳动合同，是法律风险最低，矛盾最不易爆发的一种裁员方案。并且，除非员工能够证明企业在协商解除谈判中，存在欺诈、胁迫等行为，否则员工在前述协商解除协议后反悔，要求企业恢复劳动关系或支付赔偿金，得到仲裁庭及法院支持的可能性也极低。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第35条规定“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，以及欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”由此可见，如果企业确实面临经营困难，不得不裁减人员的情况(包括符合《劳动合同法》第41条经济性裁员的人数标准和法定情形的)，与员工签署协商解除协议解除劳动关系，是最为稳妥的方案。特别提醒有裁减人员需求的企业，尽量将协商解除员工劳动合同作为首选，一方面能够体现企业作为用工方所显示出的诚意，另一方面也能尽可能降低涉诉风险。

(二)协商解除协议的必备条款

企业根据《劳动合同法》第36条规定，与员工协商一致解除劳动合同，需要双方以书面方式就解除劳动关系的相关事宜达成一致。除载明双方关于解除的合意之外，特别要注意需约定清楚解除劳动关系的日期、经济补偿金数额及支付时间、工资支付期限、各类税费承担、工作交接安排、再无争议条款等重要内容，此外，有一些员工在签订协商解除协议时还并未找到下一份工作，有领取失业保险的需要，因此在《协商解除协议》的表述中，可能会要求企业添加“由甲方(公司)提出解除”的内容，考虑到最为关键的解除劳动关系的目的已经达到，为了推进签约以及配合员工领取失业保险，企业可以酌情同意增加类似条款。此外，企业还应当妥当保存与员工沟通的所有书面记录以及双方签字盖章的《协商解除协议》以备后续进行查阅及应诉。

(三)特殊员工的特殊处理

尽管企业根据《劳动合同法》第36条规定协商解除劳动合同并不受《劳动合同法》第42条规定的限制，[2]但一方面由于特殊员工(“老弱病残孕”)确实存在现实的困难(例如生活需要照顾、再就业能力较弱、身体残疾等等)，另一方面这部分员工并不适用《劳动合同法》第40条单方解除条款，如果后续公司贸然与这部分员工单方解除劳动合同，被认定为违法解除的概率非常高。

因此，在协商解除谈判中，建议与这部分员工进行单独沟通，并提供给额外的协商补偿方案，以兼顾公平及对员工的人性关怀，并在双方的书面协议中予以反映。考虑到这部分员工的补偿金有可能会优于普通员工，因此要特别强调对补偿金数额的保密，必要时可以通过签署《保密协议》等途径加以规制。

二、客观情况发生重大变化单方解除劳动合同

诚然，协商解除劳动合同不可能解决企业面临的所有情况，如果企业与员工无法就解除事宜达成一致意见，则企业可以根据具体情况，参考适用《劳动合同法》第40条第三项规定，即因客观情况发生重大变化导致原劳动合同无法继续履行，双方经协商未能就变更劳动合同达成协议的，企业可单方解除员工的劳动合同。但是需要提醒企业，单方解除劳动合同的法律风险及对程序的要求，均明显高于协商一致解除劳动关系，企业在依据《劳动合同法》第40条第三项作出单方解除劳动合同的决定时，尤其应当注意以下几点：

(一)不同地区对于“客观情况”的认定标准未形成统一的意见

由于司法实践的复杂性，不同地区以甚至同一地区的不同法官及仲裁员都可能对“客观情况”的定义有不同的理解。目前可供参考的国家部委层面唯一的文件是《劳动部办公厅关于印发关于〈劳动法〉若干条文的说明的通知》(劳办发〔1994〕289号)，其中对于“客观情况”作出了如下界定：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条(指经济性裁员)所列的客观情况。[3]

目前，大多数地区并没有通过地方性法规或司法文件等成文的形式来详细解释何为“客观情况”，也导致各地的司法部门对于这一条款的审判尺度不一，给在全国多地有办公地点的企业增加了实操的难度，以北京及上海两地的司法实践最为突出。对于企业基于经营自主权而做出的调整行为，上海地区的仲裁委及法院普遍认可企业为了适应外部经济和市场变化而进行的调整属于“客观情况发生重大变化”。

与上海地区相反，北京地区在2017年颁布的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中用“白名单”的方式明确规定，属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形包括：(1)地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力;(2)受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转(改)制等重大变化的;(3)特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。也就是说北京地区的裁审机构否认了在企业为了适应外部经济和市场变化而行使的经营自主权属于“客观情况发生重大变化”。从北京地区的司法案例中可以看出，北京地区的裁审机构普遍认为企业作为管理者，在履行劳动合同时，对生产经营可能产生的变化应当有所预见，并且可以自主决定其经营方向，因此企业自主的内部调整决定不属于发生了“客观情况重大变化”。

综上，稳妥起见，企业应当尽可能选择例如政策、外部环境等外部不可预见、不可避免的因素作为裁员的依据。而如果企业裁员确实缺少外部原因的支撑，考虑到“客观情况重大变化”是在企业在经营中遇到的较为特殊且重大的经营性问题或经营方向调整，因此企业需要根据公司章程、员工手册及其他规章制度的规定，做出正式的且权威的决议，例如股东(大)会决议、董事会决议等。

(二)对解除程序有更高的要求

《劳动合同法》第40条第三项中，不但规定了单方解除劳动合同需要存在“客观情况”，此外还规定了需要“与员工协商变更劳动合同但未达成一致”，赋予了企业一方与员工磋商的义务，本意是为了鼓励企业尽可能通过与员工协商变岗，做到不裁员、少裁员。在冗员安置的实践中，有很多企业忽视了这一必不可少的环节，从而埋下了很大的隐患。建议企业在与员工磋商变岗时，尽量提供与目前工作岗位近似或者有一定关联性的新岗位，并收集书面的员工签收或回复，且变更岗位后的薪酬，尽可能不大幅降低，并尽量提供“薪随岗变”的制度或合同依据，降低法律风险。

此外，和协商一致解除劳动合同不同，企业基于《劳动合同法》40条规定单方解除劳动合同，需要将解除事由书面通知工会，证明公司已履行告知工会义务。

(三)不得解除符合特定情形的员工

如前文所述，对于符合《劳动合同法》第42条规定情形的特殊员工，企业不得依据《劳动合同法》第四十条规定单方解除劳动合同。此外，还需要特别提示，根据人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社部明电〔2020〕5号)规定，企业亦不得依据《劳动合同法》第四十条规定解除新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的员工。[4]因此，在制定解除名单时，企业应当特别注意适用主体。

三、经济性裁员

“裁员”是当前一大社会热点话题，但是严格来讲，“裁员”并非一个法律概念，广义上的裁员是指一切由用人单位主导的解除劳动关系的操作，而“经济型裁员”属于广义“裁员”的路径之一。考虑到经济性裁员一般都具有较大的规模，因此不同于上述两类解除劳动关系的路径，经济性裁员往往对程序有着更为严格的要求，对被裁员的主体也有着更加严苛的限制。

(一)对企业进行事前监督

“与员工协商一致解除劳动合同”以及“基于客观情况发生重大变化解除劳动合同”的关键在于是否与被裁员员工就解除或变更劳动合同的协商，而经济性裁员的关键步骤则是向劳动行政部门关于裁员方案的报告。与前两种解除路径不同，经济性裁员需要经过政府部门的事前审批才可以执行，这主要是考虑到经济性裁员涉及的人数具有相当的规模，在解除方案实施前就需要引入劳动行政部门的参与，对企业的大规模裁撤行为进行事前监督，这也是经济性裁员与其他解除路径差异最大的地方。根据《劳动合同法》第四十一条规定，企业在申请事先审批时，应当准备于经济性裁员事由相对应的证明材料，包括重整裁定书、资产负债表、资产评估报告、纳税申报表、审计报告等，以证明企业经营状况现状等。

此外，对于企业提交的情况说明，《劳动合同法》要求企业提前三十天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。此处提前三十日的沟通要求不能够用额外支付一个月工资的“代通知金”替代，与“客观情况发生重大变化”不同。另外，目前法律并没有要求企业与工会或全体职工就裁员方案达成一致或者表决通过，仅需要企业“说明+听取意见”，企业也尽量不要设置投票表决流程，增加自身负担。需要注意的是，企业在于工会及员工沟通时，应当尽量保留书面痕迹，例如以书面通知、现场签到、录音、视频、聘请外部律师等方式进行有效的证据留痕。关于向劳动行政部门提交的报告，各地对于提交的材料要求不一，笔者建议企业如果选择此种路径解除与员工的劳动关系，在提交材料前，应当事先征询当地劳动行政部门的具体要求，以降低材料不被通过的风险。

需要提醒企业注意，目前司法实践中对于认定企业是否符合经济性裁员的情形并无统一标准与口径。劳动局为了一定程度上维护和谐稳定的就业环境和保护员工利益、监督企业实操的合规性，通常会对备案材料提出更多或更高的要求。因此在不同地区拟采取该方案之前，一定要详细与主管劳动部门对接了解清楚当地的实际情况后再行评估该方案的可执行性，各地的劳动行政部门为了维护当地就业环境的稳定，通常会对企业提交的备案材料提出更高的要求，因此在不同地区的企业采取经济性裁员的方案之前，一定要详细与主管劳动部门对接了解清楚当地的实际情况后再决定是否执行该裁员方案。

(二)优先留用员工范围

经济性裁员对被裁员的主体，同样进行了限制，不得裁减的人员范围与前文所述的“客观情况发生重大变化”的受限人员范围是一致的。与“客观情况发生重大变化”的不同之处在于，《劳动合同法》第41条对优先安排部分员工留用进行了规定，企业在制定经济性裁员的裁减名单时，应当特别注意优先留用以下几类人员：(1)与企业订立较长期限的固定期限劳动合同的;(2)与企业订立无固定期限劳动合同的;(3)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

四、基于提前解散而终止劳动合同

根据《劳动合同法》第44条，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。因此，对于按照《公司法》的规定作出了提前解散决定的企业[5]，可以根据《劳动合同法》第44条的规定，终止与员工的劳动关系。已经作出提前解散决定的企业，需要将决定提前告知员工，并依法办理与劳动合同终止有关的各项事宜，包括结算薪资报酬、支付经济补偿金、办理社保关系转移等。司法实践中，裁审机关多通过对是否存在有效的股东会决议、是否依法成立了清算组、是否已经实际停止经营等问题的核查来确认企业是否满足实体性要求，因此在决定适用本条款前，需要企业进行充分准备，避免被认定为违法终止劳动合同。

沉舟侧畔千帆过，病树前头万木春。尽管“裁员”是企业及员工都不愿意面对的选择，但如同凤凰涅槃，今天的壮士断腕是为了明天的东山再起。而要合法合规合理地完成这一过程，不仅需要决策者的勇气，更需要在正确理解法律规定的前提下，妥善安置员工，避免伤害劳动者权利，做到劳动关系的善始善终。

注释：

[1] 《劳动合同法》第三十六条【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

[2] 《劳动合同法》第四十二条【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

[3] 本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

[4]《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

[5] 《公司法》(2018年版)百八十条　公司因下列原因解散：

(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;

(二)股东会或者股东大会决议解散;

(三)因公司合并或者分立需要解散;

(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

(五)人民法院依照本法百八十二条的规定予以解散。

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